CONCEPTO CONTRATACIÓN PÚBLICA Y DIFERENCIA CON LA
CONTRATACIÓN PRIVADA.
A. Concepto contratación
pública y diferencia con la contratación privada.
Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007
La reglamentación del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y
Ley 1150 de 2007, el “Estatuto”) en Colombia ha tenido cambios importantes en
los últimos dos años. Hasta finales de 2011, el Estatuto estaba reglamentado
por 27 decretos. Debido a esta cantidad de normas que impedían una comprensión
ágil y expedita de la reglamentación del Estatuto, el Gobierno Nacional expidió
el Decreto 734 del 13 de abril de 2012, norma que unificó en un solo cuerpo
normativo toda la reglamentación del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.
Concepto de Contratación Pública
La Contratación pública es
un tipo de contrato que se celebra entre dos partes principalmente con la
característica que al menos una de las partes es una Administración pública
cuando actúa como tal, y en el que está sometida a un régimen jurídico que
coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la
Administración.
Ley 80 de 1993, no refiere que los contratos que se celebran con
entidades estatales son definidos en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, como todo acto jurídico generador de obligaciones en el
que una de las partes sea una entidad pública, cuya descripción o tipificación
se encuentre en las normas civiles, comerciales, especiales o las previstas en
el mismo cuerpo normativo.
La administración pública está conformada por un
conjunto de instituciones y de organizaciones de carácter público que disponen
de la misión de administrar y gestionar el estado y algunos entes públicos. Básicamente,
podríamos decir que a la administración pública le compete todo aquello que
implique el orden público.
La misma Ley 80 de 1993 cuales son entidades
públicas, enumerándolas, de la siguiente forma:
- Nación, regiones y
departamentos, provincias, distritos capitales y distritos especiales, áreas
metropolitanas, municipios y sus asociaciones, establecimientos públicos,
empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta en
las que el Estado tenga participación, entidades descentralizadas y demás
personas jurídicas en donde tenga participación mayoritaria el estado.
- Senado de la República,
Cámara de Representantes, Consejo Superior de La Judicatura, Fiscalía General
de la Nación, Contraloría General de la República, Contralorías
departamentales, distritales y municipales, Procuraduría General de la Nación,
Registraduría Nacional del Estado Civil, Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias, en general organismos o dependencias del
Estado a lo que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
- Diferencias Contratación Pública VS Contratación
Privada
Entonces decimos que la contratación pública es la
celebración de contratos directamente enfocados a fines con el Estado, donde
una de las partes es un ente Público y actúa como tal, sometido a un régimen
jurídico.
Y la contratación
privada es un acuerdo entre dos partes jurídicas o naturales
diferentes, donde mediante un documento registran los datos de la negociación,
condiciones y pago. El tipo de contrato varía según el grado de responsabilidad
de cada una de las partes involucradas.
A hora bien, podemos decir entonces que la diferencia entre
estos dos tipos de contrataciones radica
en que la contratación privada es un acuerdo formal entre las partes
involucradas, donde puede llegar a ver flexibilización de términos y
condiciones acordadas en común; mientras que en la contratación pública, se
entran a competir varios interesados en adquirir la licitación y están sujetas
a condiciones establecidas por el estado o por la entidad pública que este
licitando.
Veamos otras diferencias:
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CONTRATACION PUBLICA
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CONTRATACION PRIVADA
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Los contratistas se
escogen por medio de una licitación publica
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Para realizar el
contratista no es necesario que se convoque a una licitación pública.
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La contratación es más
compleja por todos los trámites legales que debe cumplir por contratar con el
estado
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Su contratación es más
sencilla, prácticamente directa, no se requiere tanta tramitología.
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Para poder
contratar con el estado es requisito indispensable estar inscrito en el
Registro Único de Proponentes (RUP).
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Para celebrar un
contrato, solo se requiere una buena propuesta.
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Su contratos se
hacen por intermedio de entidades del estado
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Su contratación es
privada, por inversionistas particulares.
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Los inversionistas
son el estado mismo o inversión mixta
(publica privada)
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Su inversión es de
capital privado
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Se busca un
beneficio social o desarrollar una obra que beneficie al estado
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Se crea para buscar
el beneficio propio de una empresa.
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La celebración del
contrato se hace bajo un marco legal
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Solo se requiere
acuerdos entre los particulares que celebran el contrato.
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B. Principios de la
Contratación Pública.
Según la ley 80 de 1993 se ha regulado
expresamente cinco principios que rigen la contratación estatal que son: transparencia, economía, responsabilidad, planeación,
Selección Objetiva.
- Principio
de Transparencia: se ataca la corrupción y se garantiza la moralidad en la
contratación, la imparcialidad de la administración en la escogencia del
contratista al exigir que se haga de acuerdo con las reglas precisas, claras,
completas y objetivas.
- Principio
de Responsabilidad: somete a todos los que intervienen en la actividad
contractual a sufrir las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones
de su cargo sancionado disciplinaria, penal, y patrimonialmente a las personas
que afecten cualquiera de las partes de la contratación.
- Principio
del equilibrio económico del contrato: inspira el desarrollo de las
prestaciones a cargo de las partes, para mantener su equivalencia en cada
momento de la ejecución del contrato.
- Principio de Selección Objetiva: Todos
los contratos públicos firmados deben mantener igualdad entre las partes
frente a los compromisos firmados, en caso de haber
alguna desviación al contrato, debe retornar a su curso
normal tomando las medidas necesarias continuando con su objetividad.
- Principio de Planeación: Se debe llevar un
cronograma de desarrollo y de ejecución tanto para el proceso de contratación
como para la presentación de propuestas.
A parte de esto 5 principios
generales, existen otros de forma general, estos son:
- Principio de Moralidad: El Estado debe mantener la
moralidad social en el cumplimiento de sus fines.
- Principio
de Eficacia: La Corte Constitucional manifestó que la eficacia consistía
en alcanzar los logros propuestos en los entes estatales con
el fin de garantizar la efectividad de derechos colectivos e individuales.
- Principio
de Celebridad: Hace referencia a la agilidad en la gestión administrativa
Constitucionalmente.
- Principio
de Imparcialidad: Obligan a que las autoridades traten igualmente a todas las
personas sin ningún tipo de discriminación y se dé un trato administrativo
uniforme.
- Principio
de Buena Fe: Implica tener en cuenta que la seguridad jurídica, la
lealtad, la credibilidad y la certidumbre son reglas básicas de
convivencia y que como tales, se convierten en presupuestos de las
actuaciones de todas las personas.
- Principio
de Contratación: Permite que
tanto administración como administrado, contratante y contratista,
participen simultáneamente dentro de la actuación administrativa,
permitiéndosele al administrado participar en todas aquellas actuaciones
que puedan ir en contra de sus intereses o derechos.
- Principio de Legalidad: Se conoce como principio de legalidad a la
prevalencia de la ley sobre cualquier actividad o función del poder
público.
C. Significado de los
términos: Inhabilidad, Incompatibilidad, y Conflicto de
Intereses.
INHABILIDAD:
Son prohibiciones que señala la ley por situaciones que vivió y que le
impiden a la persona ocupar algunos cargos públicos. La razón de estos
impedimentos está en la conveniencia pública, la transparencia administrativa y
la debida gestión de lo público.
La Corte Suprema de Justicia señala que “la inhabilidad es aquella
circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u
obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un
cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo
independientemente de otras.
La constitución y la ley son los encargados de señalar esta circunstancia” (sala plena junio 9/88).
La constitución y la ley son los encargados de señalar esta circunstancia” (sala plena junio 9/88).
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, es entendido
como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la
moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el
buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad,
imparcialidad y eficacia de las actividades estatales.
INCOMPATIBILIDAD:
Son las prohibiciones que tienen determinadas personas para ocupar
ciertos cargos públicos en razón de la calidad, cargo o posición que
actualmente ostentan. Una persona por el hecho de ocupar un cargo, ostentar una
posición o tener algún privilegio no puede o no debe hacer o dejas de hacer x o
y cosas. Las incompatibilidades al igual que las inhabilidades son de consagración legal, es decir, solo la
ley las puede consagrar y definir.
Las incompatibilidad en materia laboral se traduce en la incapacidad
para ejercer un cargo, en el impedimento, prohibición o tacha legal para
desempeñar al mismo tiempo dos empleos o funciones, la imposible simultaneidad
para ostentar al tiempo dos calidades, o un cargo directivo y una participación
en ciertas sociedades, la intervención en determinados asuntos, la gestión de
asuntos ante determinados entes, la elección no permitida por la ley, la
participación en subastas bajo la dependencia del mismo sujeto, la interdicción
de funciones entre otras.
CONFLICTOS DE INTERESES:
Es la incompatibilidad que se produce en todo acto o negociación entre
el Estado o Empresa o Corporación y un tercero, cuando entre este último y
quien realiza o decide dicho acto y/o participa posteriormente en la
administración, supervisión o control de los procesos derivados del mismo,
existen relaciones de negocio, parentesco o afectividad, que hagan presumir la
falta de independencia o imparcialidad, todo lo cual potencia la posibilidad de
beneficiar directa o indirectamente, indebida e indistintamente a cualquiera de
las partes relacionadas.
Toda situación o evento en que los intereses personales, directos o
indirectos, de los servidores de la entidad, se encuentren en oposición con los
de la entidad interfieran con los deberes que le competen a ella, o lo lleven a
actuar en su desempeño por motivaciones diferentes al recto y real cumplimiento
de sus responsabilidades.
El conflicto nace cuando el funcionario público tenga un interés directo
en la toma de una decisión porque le afecta, o a alguno de sus parientes o
familiares cercanos, de acuerdo al análisis que se haga en cada caso concreto.
D. Etapas de un proceso de Contratación
en las entidades del Estado, con una breve descripción.
ETAPA PRE- CONTRACTUAL:
Esta etapa tiene
lugar antes de la formalización del contrato, y en ella las partes dialogan
para definir cuáles serán sus términos. En esta etapa:
-
Las partes entran en
conversaciones.
-
Discuten y definen el objeto del contrato (de lo que se trata).
-
Buscan un acuerdo sobre los derechos y obligaciones que les corresponden
a cada una.
-
Determinan el territorio donde tendrá aplicación el contrato.
-
Acuerdan la duración del contrato.
Se trata de una
etapa muy importante pues los acuerdos a los que se lleguen se plasmarán en el
contrato.
La etapa pre contractual, inicia
con la elaboración del estudio previo y termina con la adjudicación del proceso
de contratación.
Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se
debe establecer claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende
satisfacer. Esta etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya
que se es allí donde se establece el insumo para dar inicio a un proceso de
contratación.
Esta etapa es la preliminar a la celebración del contrato, por tanto es
de vital importancia que se discutan todos los aspectos, derechos y
obligaciones que harán parte de él.
ETAPA CONTRACTUAL:
En esta etapa se define y establece el acuerdo de voluntades, con
claridad y precisión para que las partes tengan certeza del objeto del
contrato, de sus términos y de sus efectos. Se trata de la etapa más
importante, pues es el marco dentro del cual las partes ejecutarán lo convenido.
El contrato debe quedas por escrito y por lo menos debe contener:
-
Las partes que contratan, su nacionalidad e identidad y que se acredite
la existencia y representación legal si se trata de una persona jurídica.
-
El objeto del contrato (de lo que se trata la negociación), definido con
claridad y precisión.
-
Las remuneraciones o regalías que recibirá el autor, la oportunidad para
liquidarlas y cancelarlas.
-
Los derechos y obligaciones de cada una de las partes.
-
La declaración de autoría y titularidad.
-
El territorio donde tendrá efecto el contrato.
-
La vigencia del contrato, es decir, el tiempo durante el cual las partes
estarán obligadas a cumplir con lo establecido en él.
-
La forma y manera en que las partes resolverán los conflictos que surjan
con ocasión de la ejecución del convenio. Los contratantes pueden decidir
acudir a un juez o pactar que se someterán a lo que se conoce como “mecanismos
alternativos de solución de controversias”, entre los cuales se encuentran figuras
como la conciliación o el arbitramento.
-
El régimen legal que regula el contrato celebrado, teniendo en cuenta si
este exige una formalidad especial.
-
Suscribir el documento en los ejemplares necesarios para que las partes
tengan la memoria escrita del contenido del contrato y así facilitar su cabal
cumplimiento.
Una vez surtido el proceso de selección, el Ministerio del Trabajo,
elaborará la minuta del contrato. El contrato se perfecciona con la firma de
las partes, es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe
ser firmado por parte de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el
contratista el Representante legal, o su delegado o apoderado, si se trata de
persona jurídica o por la persona natural que demuestra la capacidad para
obligarse.
ETAPA POST-CONTRACTUAL:
En esta etapa cada una de las partes debe realizar o cumplir todas las
obligaciones convenidas durante la vigencia del contrato para que se lleve a
cabo su objeto.
Durante esta etapa es importante tener en cuenta los siguientes
aspectos:
-
Se lleve a cabo un estricto cumplimiento de las obligaciones asumidas.
-
Esté atento del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra
parte.
-
Si la otra parte deja de cumplir o se retrasa con sus obligaciones,
exija por escrito lo pactado en el contrato y envíelo por correo certificado
para que quede constancia del reclamo realizado.
-
En el evento de que surjan circunstancias no previstas, use la figura
jurídica denominada “Otrosí”, documento que se incorpora al contrato y que
modifica una o varias de sus cláusulas o que adiciona nuevas.
El incumplimiento de esta etapa genera discrepancias y
conflictos jurídicos que pueden terminar en procesos, pleitos e
indemnizaciones.
Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se
haya realizado la liquidación del mismo.
E. Concepto de licitación pública, cómo
funciona y otras modalidades de contratación pública que existen
La licitación pública:
Es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad
contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función
administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases
fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales
seleccionara la más conveniente.
Cuando es necesario comprar, arrendar bienes y servicios o contratar
obra pública, existen leyes que obligan a los entes gubernamentales a seguir un
proceso legalmente definido por el derecho administrativo.
Cómo Funciona la Licitación
Pública:
Cómo Funciona la Licitación Pública:
-
Otras modalidades de contratación pública que existen
La ley 80 de 1993 ha sufrido
modificaciones importantes con respecto a las modalidades de contratación, esta
solo consideraba como modalidad sólo la Licitación o Concurso como regla
general y excepcionalmente la contratación directa; ésta norma fue modificada
por la Ley 1150 de 2007,
la cual establece como modalidades la Licitación Pública, el Concurso de
meritos, la Selección Abreviada y la Contratación directa. Esta norma fue
reglamentada por el decreto 066 de 2008, el cual fue derogado por el decreto
2474 de 2008 y recientemente se expidió el decreto 0734 de 2012 que derogó los
anteriores y quedó como único decreto reglamentario del estatuto de
Contratación estatal.
La Selección
Abreviada
Corresponde a la modalidad de
selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características
del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o
destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos
simplificados que permitan la eficiencia en la contratación estatal.
El Concurso de
meritos
Corresponde a la modalidad prevista
para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar
sistemas de concurso abierto o de precalificación.
De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en
desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de
proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar
deliberante y calificado.
Contratación
Directa
Esta modalidad de selección se
utiliza como regla excepcional y solamente procederá en los siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c) Contratos
interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la
ley o en sus reglamentos.
F. Diagrama de flujo estándar de un
procedimiento de contratación pública.
G. Conclusiones propias del estudioso,
dónde explique la importancia de la contratación pública y la diferencia con la
contratación privada, resaltando o haciendo énfasis en aquello que considera
más relevante o significativo dentro del tema.
De la anterior actividad y de lo investigado y desarrollado podemos
concluir que cualquiera que sea el tipo de contratación (publica o privada)
estas están amparadas por normas y leyes con el fin de garantizar su transparencia
contractual.
Las leyes colombianas están bien explicitas y establecidas para el caso
de los contratos que se quieran hacer con las entidades estatales, esto con el
fin de prever y garantizar su total transparencia al momento de hacer una celebración
de contrato.
Las contrataciones públicas llevan mucho más pasos que las
contrataciones privadas, son más complejas por sus números métodos de control
que utilizan, esto con el ánimo de salvaguardar el patrimonio público.
En los procesos de contratación ya sea público o privado debe regir la
transparencia como elemento primordial y esencial.
H. Bibliografía
